Legalidad y legitimidad

Resumen del libro

1. El problema de la legalidad y de la legitimidad del poder en el Estado moderno

Un principio de legitimidad no puede, en ningún caso, ser portador de una ficción, no debe en ningún supuesto encarnar una mistificación; el secreto de su eficacia estriba justamente en su condición de postulado real y efectivamente operante en la vida social .
GUGLIELMO FERRERO 1

El pensamiento de Carl Scmitt sobre esta materia es cambiante atendiendo a las mutables circunstancias históricas en las que desplegó su pensamiento. Toda forma de pensamiento está mediatizada históricamente. De este modo, en su obra la Teología política de 1922 2 se hace derivar la legitimidad de la capacidad para imponer y garantizar el orden social. Por su parte, en la Teoría de la Constitución publicada en 1928 3, se atribuye la titularidad de la legitimidad a ciertas instancias cuya voluntad se considera singularmente valiosa y determinante: el Rey y el Pueblo. Es de esa legitimidad donde se hace derivar el poder de dictar la Constitución (entendida como instrumento jurídico-político fundamental de decisión sobre las bases constitutivas de una determinada comunidad política). Finalmente, en su libro Legalidad y legitimidad de 1932, entiende que en el contexto histórico nuevo no tiene cabida la legitimidad dinástica, siendo así que el poder constituyente debe ser atribuido al Pueblo. En tal caso la Constitución es el resultado de un pacto y no de una decisión única y coherente. Es el principio de legitimidad en el Estado constitucional. Esta percepción del problema de la legitimidad le permitió relativizar y criticar el valor definitorio del orden en la Constitución de Weimar 4. En esta etapa en su obra Legalidad y legitimidad , tras una crítica severa del dualismo y el carácter indecisorio de la Constitución de Weimar 5, postula el desplazamiento de las atribuciones y poderes decisorios del Parlamento (discutidor pero esencialmente indecisorio) al Presidente del Reich (llamado al encarnar la voluntad del Pueblo, en la lógica propia de una democracia plebiscitaria) 6. Una legitimidad plebiscitaria que ocuparía el lugar de la legalidad del Estado legislativo parlamentario 7. En la postguerra Schmitt reflexionó sobre los presupuestos de la legitimidad moderna y lo vincula con el problema legitimador que planteó la desteologización, la cual implica una despolitización, en el sentido de que el mundo ha dejado de ser politomorfo . Esto, apunta, pone fin, de igual manera, a la distinción entre amigo y enemigo como criterio fundamental de lo político. Reitera también el desplazamiento de la legitimidad por la legalidad en el marco del racionalismo occidental 8.
En este contexto histórico-político de emergencia de un régimen totalitario Carl Schmitt realiza una reflexión crítica sobre el pricipio de legalidad que enmarca en su crítica al positivismo formalista (especialmente en confrontación directa con Kelsen). Su reproche se dirige directamente sobre el carácter fomal y no sustancial de la legalidad, que conduce, en su opinión, a una indiferencia valorativa y a la neutralización de la política en la forma del Estado de Derecho. Ello supone, para él, un ocultamiento del problema de la soberanía (que tiende a ver aquí como la capacidad de imponer un orden social en la comunidad política mediante una nítida diferenciación entre amigo y enemigo 9). Por lo demás, observaba haciendo patente la influencia de Weber, que la legalidad no era en su origen otra cosa que un producto del racionalismo occidental y una forma de legitimidad, mas no su absoluto contrataste. La general neutralización axiológica pertenecía al funcionalismo general y hacía de la democracia la ideología de un relativismo fundamental 10, pues la legalidad positivista obedece a una pura racionalidad formal. La reducción del positivismo jurídico de la legitimidad a la legalidad convierte a ésta en un sistema cerrado. En tal sentido observa que en nuestros días, la ficción normativista de un sistema cerrado de legalidad choca de modo claro e inequívoco con la legitimidad de una voluntad dotada de existencia real e inspirada en el Derecho; hoy día es ésta la oposición esencial, no la oposición entre monarquía, aristocracia, oligarquía o democracia, que, casi siempre, no hace más que confundir y embrollar. Por otra parte, entiende que el Estado de su época se encuentra en un proceso de transformación, y el viraje hacia el Estado totalitario 11, característico del momento actual, con su inevitable tendencia hacia la planificación (no hacia la libertad, como en el siglo XIX), se presenta como un viraje típico hacia el Estado administrativo 12. Un Estado de economía no puede funcionar como Estado legislativo parlamentario (con su sistema de legalidad cerrado 13) y tiene que convertirse necesariamente en Estado administrativo. Estos Estados gubernativos o administrativos son los más adecuados como instrumentos para llevar a cabo transformaciones radicales, de signo revolucionario o reaccionario, y para configuraciones de gran envergadura 14. En este tipo de Estados el Estado no será legítimo por su mera legalidad formal (a diferencia del Estado legislativo liberal que se vincula precisamente con el principio de legalidad); es preciso que atienda ante todo a los contenidos valorativos y a los fines a los que sirve; esto es, a una justificación material, por contraposición a toda idea de una legalidad funcionalista indiferente y neutral respecto al contenido. Schmitt toma nota de la crisis del legalismo formalista y trata de defender su sustitución por un principio de legitimidad sustancial, que en él comporta la aceptación de un orden jurídico previamente existente al jurídico-positivo. Tras ello se oculta la pretensión de justificar el poder, porque, históricamente, los principios de legitimidad no son más que justificaciones del Poder, esto es, explicaciones que los gobernantes dan a los gobernados acerca de las razones en que pretenden fundamentar su derecho a mandar, y ello porque entre todas las desigualdades humanas, ninguna tiene tanta necesidad de justificarse, de explicarse ante la razón, como la desigualdad que deriva del fenómeno del Poder, del hecho de la dominación de unos hombres por otros hombres 15. En realidad, el problema de la legitimidad hace referencia al problema de justificación del poder 16. Además, no se pueden confundir las nociones de legalidad (ley) y Derecho, pues éste no se agota en la ley formal 17.
ÍNDICE Estudio preliminar, LA TENSIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD EN CARL SCHMITT
Introducción. EL SISTEMA DE LEGALIDAD DEL ESTADO LEGISLATIVO COMPARADO CON OTROS ESTADOS
Cap. I. EL SISTEMA DE LEGALIDAD DEL ESTADO LEGISLATIVO PARLAMENTARIO
Cap. II. LOS TRES LEGISLADORES EXTRAORDINARIOS DE LA CONSTITUCIÓN DE WEIMAR
Conclusión
Anexo La época de la neutralidad y despolitización

Biografía del autor

Carl Schmitt (1888-1985) es uno de los más destacados pensadores alemanes en el ámbito de la Teoría del Estado y la Ciencia Polítca. Durante los años de la República de Weimar, su Teoría de la Constitución (1928) y otras obras, como La dictadura (1921), El concepto de lo polítco (1928), Legalidad y legitimidad (1932), etc., tuvieron un gran influjo en el pensamiento político occidental, contribuyendo a la crisis de la teoría politica liberal. En su prolongada vida publicó numerosas obras, buena parte de ellas traducidas al español. Entre ellas, Editorial Tecnos ha publicado La defensa de la Constitución; Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica; Catolicismo y forma política, y Ensayos sobre la Dictadura 1916-1932.